La auto tutela administrativa

 

Habíamos dicho que la incertidumbre que se apodera de los abogados que tienen una sentencia con fuerza ejecutoria o con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, no es solamente propiedad de ellos, sino también de los que emiten normas y resoluciones; para muestra basta un botón, el Tribunal Constitucional dominicano, asumiendo el criterio constitucional del Tribunal Constitucional Español, ha dicho: “que el incumplimiento de una sentencia constituye un grave atentado a la esencia del estado social y democrático de derecho que se proclama en el artículo 7 de la constitución (TC/0147/14 de fecha 09/07/2014, ver discurso de Ray Guevara 2016, citada por Concepción Acosta, Teorías de las vías de ejecución en el Derecho Administrativo).

En nuestro sistema jurídico existe un principio de auto tutela administrativa, que es cuando la administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por si misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del status quo, eximiéndose de este modo de la necesitad, común a los demás sujetos, de recibir una tutela judicial.

El uso combinado de los artículos 69 y 149 de la Constitución dominicana que le dan atribuciones de tutela judicial efectiva y de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado son conceptos schmittiano, porque a un poder le da la atribución de juzgar (Poder Judicial) y el poder de ejecutar lo juzgado (Poder Ejecutivo).

El concepto schmittiano es capaz de explicar en unidad todo ese complejo sistema posicional de tutela judicial y de auto tutela administrativa.

El constitucionalismo ha creado múltiples derechos negativos para controlar la acción del Estado, pero no previo forma de controlar las instituciones del estado y  los órganos del Estado, muy por el contrario lo que se aplica hoy día es un concepto de Estado basado en un principio de legitimación schmittiano, según el cual el órgano es calificado de gubernativo, administrativo y jurisdiccional. Es decir, que las instituciones del Estado y los órganos del Estado, que la constitución, y el poder legislativo le delega el poder de reglamentación, poseen, en la persona de su presidente, o en la dignidad del cuerpo colegiado de miembros, todas las cualidades del Estado legislativo, del Estado gubernativo, del Estado administrativo, y del Estado jurisdiccional, porque hace reglamento en base a la atribución que le da la constitución, justiprecia cualquier solicitud de un actor colectivo o de un actor individual, hasta asume la dirección de las fuerzas armadas y tienen poder de auto tutela. En consecuencia –dice Schmitt- el Estado administrativo encuentra su principio existencial en la conveniencia, en la utilidad, en la adaptación inmediata y concreta de sus medidas, de sus disposiciones y de sus órdenes a las necesidades reales.

La auto tutela de la administración entra dentro del concepto ya citado de Schmitt. Porque al decir de García de Enterria y Tomás Ramón Fernández, la administración no necesita someter sus pretensiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutorias; sus decisiones son ejecutorias por propia autoridad, de modo que las mismas imponen por si solas el cumplimiento, sin que resulte oponible al mismo una excepción de ilegalidad, si no solo la anulación efectiva lograda en un proceso impugnativo, cuya apertura, a su vez, tampoco interrumpe por si sola esa ejecutoriedad…si no que ella misma puede imponer con sus propios medios coactivos la ejecución forzosa. En otros términos: la administración está exenta de la carga de someter sus pretensiones tanto a juicio declarativo como a juicio ejecutivo, que alcanza a los demás sujetos del ordenamiento si excepción.

En tal efecto, el enunciado de la Junta Central Electoral, de prohibir ciertos aspectos de la campaña electoral a destiempo es ejecutoria; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. Ella con su atribución de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (auto tutela administrativa), puede con la policía electoral, como en otras ocasiones hacer cumplir sus enunciados.

Ahora bien, la discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnación del acto, impugnación que no suspende por ello la obligación de cumplimiento ni de su ejecución. La presunción de legalidad es, no obstante, iuris tantum y no definitiva. Se trata de una técnica formal –dice García de Enterría y Ramón Fernández- para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas consagrando una capacidad de auto tutela a la administración y dispensándola de la necesidad de obtenerla de los tribunales, pero sin que ello suponga excluir la eventual y posterior intervención de estos.

El procedimiento para la ejecución de la misma se debe intimar mediante una notificación, lo que la doctrina llama “apercibimiento”, para que la persona tome conocimiento, segundo que se le dé un tiempo oportuno para el cumplimiento voluntario. Es más la doctrina establece que el procedimiento de la ejecución forzosa se inicia justamente dando una nueva oportunidad para que la persona cumpla con el enunciado por sí mismo, sino cumple con la segunda intimación y persiste en incumplir con el enunciado, tal resistencia recalcitrante será quebrantada coactivamente y “además deberá cargar con las costas de la ejecución”. Hay otra forma de auto tutela de auto protección, que la administración puede utilizar, como lo es la retención de los fondos públicos.

Los tribunales constitucionales continentales han admitido expresamente la constitucionalidad del sistema de la auto tutela; y que engarza con el principio de eficacia y efectividad que predica la tutela judicial. Advierte, sin embargo que la administración de los actos de ejecución  debe respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecución.

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